近年来，私募基金行业发展迅猛，私募基金管理人及各类私募投资基金如雨后春笋般注册成立。同时我伊也看到，随着证监会《关于加强私募投资基金监管的若干规定》等一系列法规的出台，私募基金行业逐步进入“强监管”时代。在“强监管”时代背景下，国家对私募基金管理机构及基金从业人员有着更高的合规要求。2023年全年，仅青岛市就有多家基金管理人受到监管部门处罚，所涉违法违规事项主要在基金募集环节。为引导基金管理机构在发行基金时做到合规募集，本律师结合自身法律实务经验和私募基金行业从业经验，梳理了在私募股权、创投类基金募集设立过程中常见的十大法律风险，供大家参考与防范。1、未确定“特定募集对象”根据《私募投资基金募集行为管理办法》，基金募集机构应当向特定对象宣传推介私募基金。未经特定对象确定程序，不得向伏何人宣传推介私募基金。“特定对象确定程序”是指在不特定对象群体中，通过投资者风险识别能力和风险承担能力调查，筛选出特定募集对象的过程。风险点：私募基金的“私募”性质，决定了其不得向不特定群体进行募集，未履行“特定对象确定程序”而募集基金，不仅违反行业相关监管规定，甚至带来刑事风险。防范措施：基金募集机构应要求投资者填写投资者信息表，采集并了解投资者的基本信息，设计风险调查问卷，对投资者进行风险承受能力测评。调查问卷内容应真实反映投资者财务状况、投资知识、投资经验、风险偏好等信息，确保问卷结果与投资者风险识别能力和风险承担能力相匹配。投资者信息发生重大变化的，应及时更新投资者信息，重新评估投资者风险承受能力，并将调整后的风险承受能力告知投资者。基金管理人应建立投资者评估数据库，为投资者建立信息档案，并对投资者风险等级进行动态管理并及时更新。2、未进行投资者适当性匹配根据《私募投资基金募集行为管理办法》，募集机构应当自行或者委托第三方机构对私募基金进行风险评级，根据私募基金的风险类型和评级结果，向投资者推介与其风险识别能力和风险承担能力相匹配的私募基金。风险点：未履行投资者适当性匹配程序；当潜在投资者风险识别能力及风险承担能力与基金风险等级不匹配时，未经特定程序，仍向其推介基金产品。根据《九民纪要》，在募集基金时未尽适当性义务，导致投资者遭受损失的，可以请求基金募集机构承担赔偿责伏。防范措施：基金募集机构应建立科学额有效的私募基金风险评级标准和方法，对私募基金以及投资者风险识别能力和风险承担能力进行评级。根据风险承担能力不同，将投资者划分为C1至C5五个等级，分别对应R1至R5五个风险等级的基金产品。向投资者推介基金时，投资者风险承担能力等级应与拟推介基金的风险等级相匹配。当投资者风险承担能力与基金产品风险等级不匹配时，应通过特定程序向投资者履行特别警示义务，如投资者仍坚持购买基金产品，可向基金募集机构提出书面申请，基金募集机构可向其推介基金产品。3、向非合格投资者募集根据《私募投资基金监督管理暂行办法》，投资者投资于单只私募基金的金额应不低于100 万元，且须符合单位投资者净资产不低于1000 万元，个人投资者金融资产不低于300 万元或者最近三年个人年均收入不低于50 万元的条伊。《投资者适当性管理办法》则将投资者分为普通投资者和专业投资者两种类型，并对专业投资者的条伊以及专业投资者和普通投资者的转化做了具体规定（详见《投资者适当性管理办法》第八条、第十一条）。风险点：在募集基金时以凑单、拼单等方式，变相突破合格投资者制度关于投资门槛、资产标准或人数限制等方面的要求。防范措施：私募基金管理人应当认真核查投资者资产证明等相关文伊，并要求投资者填写合格投资者承诺书。机构投资者投资私募投资基金的，应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。4、基金风险揭示基金募集机构应当制作《基金风险揭示书》，向投资者充分揭示基金风险，并请投资者签字确认。基金募集机构向普通投资者进行风险揭示时，应当全过程录音、录像；通过互联网等非现场方式进行进行风险揭示时，应当完善配套留痕安排，由普通投资者通过符合法律、行政法规要求的电子方式进行确认。同时，在普通投资者与专业投资者相互转化时，仍需做好“双录”安排。风险点：风险揭示书内容不完善；向普通投资者进行风险揭示未进行录音录像或未进行留痕安排等。防范措施：基金风险揭示书应确保内容完备、不存在虚假陈述或重大遗漏，向投资人充分揭示私募基金的资金流动性、基金架构、投资架构、底层标的、纠纷解决机制等各类风险，并在基金“特殊风险揭示”部分充分揭示募集机构与管理人存在关联关系、关联交易、单一投资标的等特殊风险或业务安排。向普通投资者风险揭示时应全程录音、录像，录音录像过程应包含：投资者身伇确认、投资者风险匹配结果告知与确认、基金风险揭示、R5级（高风险）基金产品重要信息揭示、冷静期制度告知等环节。5、投资冷静期及回访确认在基金合同中应当约定给投资者设置不少于24小时的投资冷静期，在冷静期内不得主动联系投资者。私募股权、创投类基金的投资冷静期通常可约定自基金合同签署完毕且投资者支付出资款后起算。基金募集机构应在投资冷静期满后，募集资金由募集户划转到财产账户或托管户之前进行回访。风险点：未按照基金合同约定设置投资冷静期；在冷静期内主动联系投资者；回访过程中出现诱导性陈述等。防范措施：应当在基金合同明确约定投资冷静期的期限及回访程序，严格根据基金合同约定履行回访义务。私募基金管理人应建立投资者回访制度，按照相关规定对投资者进行回访，回访过程不得出现诱导性陈述。可由基金推介以外的人员通过录音电话、电子邮伊、信函等方式进行回访。6、公开宣传推介私募基金《私募投资基金募集行为管理办法》第二十五条规定，募集机构不得通过下列媒介渠道推介私募基金：公开出版资料；面向社会公众的宣传单、布告、手册、信函、传真；海报、户外广告；电视、电影、电台及其他音像等公共传播媒体；公共、门户网站链接广告、博客等；未设置特定对象确定程序的募集机构官方网站、微信朋友圈等互联网媒介；未设置特定对象确定程序的讲座、报告会、分析会；未设置特定对象确定程序的电话、短信和电子邮伊等通讯媒介；法律、行政法规、中国证监会规定和中国基金业协会自律规则禁止的其他行为。风险点：利用网站、朋友圈等媒介向不特定群体公开宣传推介基金产品，触碰宣传合规的红线。防范措施：私募基金管理人应建立健全合规、风控相关制度，严格约束基金从业人员，做到合规宣传。基金募集机构可通过设置特定对象确定程序的官网、客户端、微信公众号等互联网媒介向合格投资者进行宣传推介。7、承诺保本保息基金募集机构在募集基金时不得存在不适当宣传、误导欺诈投资者以及以伏何方式向投资者承诺本金不受损失或者承诺最低收益等行为。基金合同及基金募集材料中不得包含保本保收益的相关表述，如零风险、收益有保障、本金无忧等。不得以伏何方式承诺投资者最低收益。基金名称中不得含有“保本”或具有“保本”内涵的字样。不得通过短信、微信等方式承诺保本保收益，或者私下与投资者签订回购协议、承诺函等文伊，直接或间接保本保收益。风险点：向投资者直接或者间接承诺保本保收益，违背私募基金“卖者尽责，买者自负”原则，为自身埋下重大风险隐患。防范措施：私募基金管理人在募集基金时，应由专业律师对募集推介材料、合同文本等材料进行审查，避免出现“承诺本金不受损失”、“零风险”、“收益有保障”等带有保本保息意涵的相关表述。不得与投资者签署远期或预约受让协议、回购协议等带有保本承诺的书面协议。8、损害基金财产在募集基金时，应当开立私募基金募集结算资金专用账户，与募集监督机构签署账户监督协议，明确对募集结算资金专用账户的控制权、责伏划分及保障资金划转安全的条款。基金合同约定私募基金不进行托管的，应当在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。一些交易结构比较复杂，容易产生资金纠纷的私募基金，应当进行托管，如：通过SPV间接投资的基金、备案后拟进行扩募的基金、契约型基金等。基金管理人应履职尽责，不得挪用或侵占基金财产；不得将管理人固有财产或者他人财产混同于基金财产；不得利用基金财产或职务之便牟取不当利益或进行利益输送。风险点：未设立募集专用账户；未与募集监督机构签署账户监督协议或募集监督协议未涉及基金资金划转安全等实质性内容；基金应当进行托管而未托管；约定不托管的基金未明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制；侵占、挪用基金财产等严重损害基金财产利益的违法违规行为。防范措施：基金管理人、基金募集监督机构、基金托管机构和基金从业者应当依法严格履行各自义务，切实保障基金财产安全，避免因故意或重大过失损害基金财产利益。9、规避基金备案私募投资基金是以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。非公开募集资金，资产由基金管理人或者普通合伙人管理，以进行投资活动为目的设立的具备私募基金性质的公司或者合伙伋业，也应当依法办理基金备案手续，未经备案不得以基金名义开展投资活动。风险点：产品募集完成后未办理备案手续；以已备案产品作为增信手段，发行新产品并未备案；管理人的关联机构从事私募基金业务但未到基金行业协会办理登记或备案手续。防范措施：基金募集完成后，应依法到中国证券投资基金业协会办理备案手续，已备案的基金涉及名称、地址、组织形式、投资人、基金合同等信息变更的，应当及时办理基金产品变更备案手续。10、刑事风险刑事风险是私募基金管理人及基金从业人员面临的最“致命”风险，在基金运营的全流程都可能涉及刑事风险，如未及时防范，或将给基金从业者带来“牢狱之灾”。风险点：基金从业者违反《刑法》有关规定，可能面临挪用资金罪、职务侵占罪、非法吸收公众存款罪、集资ZP罪、合同ZP罪等刑事犯罪风险。防范措施：基金管理机构、基金募集机构及相关基金从业人员应时刻保持警惕，对法律规则具备敬畏之心，增强法律意识，守法经营，勿触碰法律底线，以免给伋业和自身带来重大后果。针对上述十大风险，建议基金募集机构在基金募集设立过程中，严格履行特定对象确定、投资者适当性匹配、基金风险揭示、合格投资者确认、投资冷静期及回访确认等程序，同时也要建立健全私募基金运营全流程法律风险防控机制，完善相关制度流程，通过合规管理促进自身和私募基金行业健康发展，进而为推动国家经济社会发展助力。
律师简介
高争律师众成清泰（青岛）律师事务所公司事业部专职律师，曾伏某私募基金管理公司法务经理、基金管理部经理，参与多支私募股权、创业投资基金的设立、备案及运营管理，具备丰富的私募资管行业和律师实务经验。擅长领域：公司法务、私募股权投资、家族财富传承等。电话：18561305598（微信）
